Uregulowanie dotyczące handlu dziećmi, nielegalnej adopcji zawarte jest w art. 253 § 1 i 2 k.k. Przepis ten jest nowy został wprowadzony do k.k. dopiero w 1997 roku. W dawnym Kodeksie karnym przepis ten był umieszczony w przepisach wprowadzających30. Powstał on jako wykonanie międzynarodowych zobowiązań Polski wynikających z umów międzynarodowych odnoszących się do tzw. handlu żywym towarem. Polska ratyfikowała dwie takie ustawy w latach 1904 i 1910, a następnie umowę z 1921 roku „O zwalczaniu handlu kobietami albo dziećmi”31. W 1950 r. powstała Konwencja, która ujednoliciła wszystkie poprzednie: „O zwalczaniu handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji”32. We wszystkich tych aktach handel ludźmi rozumiano jako wywożenie za granicę osób dorosłych lub dzieci w celu uprawiania prostytucji. Ten proceder regulował w art. 211 też kodeks z 1932 r. Brzmiał on: „Kto wywozi z kraju inną osobę w celu przeznaczenia jej do uprawiania zawodowego nierządu, podlega karze więzienia do lat 10 i grzywny”. Artykuł 212 z kolei przewidywał karę od 3 do 15 lat, jeżeli czyn taki został popełniony względem osoby poniżej 21 roku życia.
Obecnie przepis dotyczący handlu ludźmi – bez ograniczenia wieku, a więc także i dziećmi, jak też nielegalnej adopcji brzmi: „Kto uprawia handel ludźmi nawet za ich zgodą podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”. § 2: „Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej zajmuje się organizowaniem adopcji wbrew przepisom ustawy podlega karze od 3 miesięcy do lat 5”. Odpowiedzialności podlega handel ludźmi, a więc i dziećmi – obecnie ten proceder jest coraz bardziej powszechny.
Handel ludźmi musi być procederem powtarzalnym dotyczącym co najmniej dwóch osób, muszą to być także transakcje kupna – sprzedaży za uzgodnioną ceną. Tak uznał Sąd Apelacyjny w Krakowie w postanowieniu z 11 stycznia 1995 r., stwierdził on, iż sprawca traktuje dziecko bezpodmiotowo jako towar. Jest to przestępstwo powszechne – sprawcą może być każdy. Zdaniem niektórych naukowców w związku z interpretacją art. 253 § 1 k.k. istnieje wiele wątpliwości, gdyż ma on zbyt ogólny charakter33.
Handel dziećmi uregulowany jest w krajach Europy Zachodniej wysoką sankcją karną. Jest to odpowiedź na liczne przypadki handlu dziećmi. W Niemczech handel dziećmi dla celów prostytucji podlega karze więzienia do lat 5 lub karze grzywny w wysokości proporcjonalnej do wagi popełnionego przestępstwa. Poza tym prowadzi się tam nieustanny monitoring zjawiska handlu dziećmi, a przepisy ustawy o adopcji stanowią, że na terenie Niemiec mogą zajmować się tym tylko upoważnione do tego agencje. Podobnie jest w Belgii, która również w 1996 r. zaproponowała podjęcie wspólnych działań w ramach Trzeciego Filaru Unii Europejskiej w sprawie handlu dziećmi34.
Przepis art. 253 § 2 k.k. penalizuje przestępstwo organizowania adopcji dzieci wbrew przepisom ustawy. Przez organizowanie adopcji rozumie ustawodawca działalność polegającą na wyszukiwaniu dzieci do adopcji i przyszłych rodziców wraz z doprowadzeniem do wyrażenia zgody przez rodziców biologicznych, uzyskaniem opinii instytucji i orzeczenia sądu35. Przepis art. 253 § 2 k.k. odsyła do ustawy regulującej tryb organizowania adopcji. Działanie wbrew przepisom ustawy może polegać na naruszeniu norm np. Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Przestępstwo ma charakter kierunkowy. Sprawca działa w konkretnym celu, a mianowicie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Powoduje to sytuację, w której sprawcy nie grozi odpowiedzialność karna za zorganizowanie adopcji nieodpowiadającej wymogom ustawy, jeśli tylko nie czynił tego w celu osiągnięcia korzyści, np. w zamian za jakąś przysługę z drugiej strony. Przestępstwo ma charakter umyślny. Dobrem chronionym jest dobro adoptowanych dzieci. Nielegalna adopcja jest szczególną odmianą handlu dziećmi „i nie przestaje być przestępstwem nawet wtedy, gdy dana adopcja spełnia jednocześnie warunek zgodności z dobrem przysposobionego dziecka.”36 Nielegalne organizowanie adopcji różni się od handlu ludźmi tym, że dalszy los dziecka w pierwszym przypadku jest z góry znany i określony. Jednak w obu sytuacjach dziecko traktowane jest jak towar. Przy handlu dziećmi przeznaczenie dziecka jest nieokreślone, a rzeczywistość wskazuje na to, że jest to najczęściej uprawianie prostytucji.
Rada Europy wydała Rekomendacje w sprawie seksualnego wykorzystywania dzieci do pornografii i prostytucji oraz handlu dziećmi i młodocianymi, w której zaleciła państwom kontrolowanie agencji artystycznych, matrymonialnych i adopcyjnych w celu zapobiegania wykorzystywaniu seksualnemu dzieci, jak też organizowanie środków ochrony i pomocy dla ofiar przemocy. Rekomendacja ta jest kontynuacją szeregu aktów prawnych dotyczących handlu dziećmi wydanych przez organy europejskie.
Są to między innymi:
- wydana w 1987 r. Rekomendacja Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy w sprawie handlu i innych form eksploatacji dzieci,
- Rezolucja nr 3 w sprawie seksualnego wykorzystywania, pornografii i prostytucji oraz handlu dziećmi i młodocianymi wydana na 16 Konferencji europejskich ministrów sprawiedliwości w Lizbonie w 1988 r.,
- Rekomendacja w sprawie przemocy w rodzinie wydana w 1985 r.
Przy omawianiu przestępstwa handlu dziećmi nie można też pominąć zjawiska dziecięcej prostytucji. Proceder stręczycielstwa, kuplerstwa czy sutenerstwa względem małoletniego rozpowszechnia się. Na podstawie statystyki sporządzonej przez Wydział Prasowy Komendy Głównej Policji liczba przestępstw stwierdzonych z art. 204 § 3 k.k. wciąż rośnie. W 2000 roku odnotowano 30 takich przestępstw, w 2001 już 43. Podejrzanych o przestępstwo z art. 204 § 3 k.k. w 2000 roku było 16 osób, rok później już 20.
Przepis art. 204 § 3 k.k. nie podaje granicy wieku osoby małoletniej, a więc przyjmuje się, iż małoletnim jest osoba, która nie ukończyła 18 lat i nie zawarła związku małżeńskiego przed ukończeniem tego wieku. Przestępstwo to ma charakter umyślny. Sprawca musi wiedzieć o wieku ofiary przestępstwa lub przynajmniej godzić się na fakt, że osoba ta jest małoletnia.
Proceder wykorzystywania dzieci dla prostytucji zakrojony jest na światową skalę. Dzieci zmusza się do uprawiania prostytucji przede wszystkim w domach publicznych. W biedniejszych krajach przyczyną seksualnego wykorzystywania dzieci jest ubóstwo, natomiast w krajach bogatych ekspansja konsumpcjonizmu i upadku podstawowych wartości moralnych. Raport ECPAT (End Child Prostitution, Child Pornography and Trafficking of Children for Sexual Purposes) – organizacji, która zajmuje się zapobieganiu seksualnemu wykorzystywaniu dzieci na świecie informuje, że corocznie w krajach Ameryki Łacińskiej i Azji aresztowanych jest około 240 osób trudniących się procederem zmuszania dzieci do prostytucji. Są to obywatele krajów europejskich takich jak: Niemiec, Wielkiej Brytanii, Austrii. Wśród tych osób nie brakuje też obywateli Stanów Zjednoczonych37. Raport podaje również, że na ulicy żyje obecnie około 2 tysięcy małoletnich. W krajach tzw. „byłego bloku wschodniego” wzrasta liczba młodych dziewcząt, które skuszone propozycją łatwego życia wyjeżdżają na Zachód Europy, a tam zmuszane są do uprawiania prostytucji. W Estonii prostytuują się nawet dziesięcioletnie dziewczęta, na Litwie i Łotwie 10 tysięcy dzieci żyje na ulicach. Te dane mówią same za siebie. Nasuwa się pytanie: co robić, aby sytuacja dzieci wykorzystywanych seksualnie się zmieniła? Z pewnością potrzebny do tego celu jest konkretny system zapobiegania temu zjawisku, ale również pomoc dzieciom, które są ofiarami wykorzystywania oraz będących na skraju nędzy, odrzuconymi przez społeczeństwo, uzależnionymi.
30 Art. IX § 1 przepisów wprowadzających brzmiał: „Kto dostarcza, zwabia lub uprowadza w celu uprawiania nierządu inna osobę nawet za jej zgodą podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. § 2: Tej samej karze podlega, kto handel kobietami, nawet za ich zgodą, albo dziećmi.”
31 Dz. U. z 1925 nr 125 poz. 893.
32 Dz. U. z 1952 nr 41 poz. 278. W myśl art. 1 i 2 tej Konwencji strony zobowiązały się: „ukarać każdego, kto dla zaspokojenia namiętności innej osoby: 1) dostarcza, zwabia lub uprowadza w celach prostytucji inną osobę, nawet za jej zgodą, 2) eksploatuje prostytucję innej osoby, nawet za jej zgodą.” Cytat za: J. Wojciechowski: Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. 1 s. 447.
33 Tak twierdzi między innymi O. Górniok [w:] Kodeks karny. Komentarz t. III, Gdańsk 1999, str. 206.
34 Dzieci w prostytucji i pornografii, jw. s. 25, 32 i 37.
35 L. Gardocki: Prawo karne, wyd.3, Warszawa 1998, s. 284.
36 V. Konarska – Wrzosek: Ochrona dzieci…, jw. s. 140.
37 J. Kurzęba: Młodzież pogranicza – „Świnki”, czyli o prostytucji nieletnich, Warszawa 2002, s. 181 – 182.